１　危険負担とは、双務契約において、契約成立後に債務者の責めに帰すこと
　ができない事由によって履行不能が生じた場合（例えば、建物の売買で建物
　が地震で滅失場合）に、他の一方の負担する債務（例えば、買主の代金債務）
　の運命はどうなるかという問題である。もし、他の債務（代金債務）も消滅する
　なら、消滅した建物の引渡し義務を負う債務者（売主）が危険を負担するので、
　債務者主義という。他の債務（代金債務）は存続するなら、消滅した債務の債
　権者（買主）が危険を負担するので、債権者主義という。

２　例外としての債権者主義
　　民法は、債務者主義を原則としているが(民法536条1項)、特定物に関す
　る物権の設定又は移転を目的とする双務契約においては（土地や建物の売
　買契約や交換契約）、債権者主義を採用している(民法534条)。
　　例えば、建物の売買契約において、売主の責めに帰すことができない事由
　によって建物が滅失し、又は損傷した場合、その滅失・損傷は債権者の負担
　に帰する(民法534条1項)。
　　だから、売主は、建物が滅失した場合には、建物を引渡すことはできないが、
　代金の全額を請求できるのである。建物が損傷した場合には、損傷した建物
　を現状のままで、引き渡せば足り、代金は全額請求できる。
　　この特定物の売買等において債権者主義を採用したのは、原則として、売
　買契約があれば、その時点で所有権が移転するから、買主は所有者として
　危険を負担すべきであるからだとする。
　　なお、建物の二重譲渡や他人物売買については、まだ、目的物の支配が
　債権者（買主）に移転していないので、原則の債務者主義を採用すべきだと
　されている。

　　新品のテレビ・冷蔵庫等のような不特定物売買の場合、債務者が物の給
　付をするのに必要な行為を完了し、又は債権者の同意を得てその給付す
　べき物を指定したときから、債権者主義が適用される(民法534条2項)。

　　この危険負担の規定は任意規定であり、当事者の特約で変更できる。

　　なお、当然のことであるが、売買において、買主の債務が履行不能にな
　るということはありえない。金銭債務は履行不能ということはないからであ
　る。

　ここで、土地や建物の売買契約における所有権の移転時期について見る
ことにする。
①原則として、契約と同時に所有権は移転する(判例・通説、民法176条)。
②例外として、当事者が所有権の移転時期を特約（代金の完済のときとか、
　何月何日とか）したときは、その時に移転する。また、他人物売買の場合
　には、その他人から所有権を取得するまでは所有権は移転しない。さらに、
　未完成建物の売買契約においては、建物が完成するまでは所有権は移
　転しない。

確認事項
(1)　危険負担は、建物が、売買契約成立後その引渡し前に、債務者（売
　主）の責めに帰すことができない事由によって滅失・損傷した場合である。
　債権者（買主）の責めに帰すべき事由による場合も含まれる。
(2)　建物が、売買契約成立後その引渡し前に、債務者（売主）の責めに帰
　すべき事由で滅失・損傷した場合には、債務不履行（履行不能又は一部
　履行不能）の問題となり、買主から契約の解除や損害賠償の請求ができる。
　　また、債務者（売主）の履行遅滞中に、不可抗力（地震や火災）で建物が
　滅失又は損傷した場合には、遅滞中の不能として、債務者（売主）の責め
　に帰すべきものとして、債務不履行の問題である。
(3)　建物が、売買契約締結前に滅失していた場合は、契約の目的物がな
　くなっているので（原始的不能という）、契約は無効となる。契約締結上の
　過失が問題となる。
(4)　建物が、売買契約締結前に損傷していた場合、目的物に原始的な一
　部不能があるとして瑕疵担保責任の問題となる。

　(3)の場合は、契約は無効となるが、危険負担、債務不履行、瑕疵担保
責任は、契約は有効とした上で、その後の法律関係についてそれぞれの
問題ごとに法的な処理を規定していることに注意すること。

３　停止条件付双務契約の特則
　　債権者主義が適用される双務契約が停止条件付であって（例えば、秋
　に転勤すれば建物を売るという契約）、その条件が成否未定の間に建物
　が「滅失」したときには、債権者主義は適用されない(民法535条1項)。
　したがって、原則にかえって債務者主義が適用される。つまり、転勤にな
　っても、売主は売買代金は取れないということになる。その条件が成否
　未定の間に建物が「損傷」したときには、債権者主義が適用される(民法
　535条2項)。したがって、転勤になれば、売主は代金の全額を請求でき
　る。そして、損傷した建物はその状態で買主に引き渡さなければならない。
　滅失と損傷とを異なって扱っていることに注意。

　　もちろん、条件が成就しなかったときは、契約は無効になるだけであり、
　危険負担など問題にならない。

　　なお、535条3項は、債務不履行のことを規定しているだけであり、損
　傷と滅失とで異なるものではない。

４　原則としての債務者主義
　　前２条に規定する場合（特定物に関する物権の設定又は移転を目的
　とする双務契約と停止条件付双務契約の特則）を除いて、当事者双方
　の責めに帰すことができない事由によって債務を履行することができな
　くなったときは、債務者は、反対給付を受ける権利を有しない(民法536
　条1項)。
　　債権者の責めに帰すべき事由によって債務を履行することができなく
　なったときは、債務者は、反対給付を受ける権利を失わない(民法536
　条2項前段)。この場合には、当然に債権者主義である。

　　なお、債権者主義が適用される場合、債務者は、自己の債務を免れ
　たことによって利益を得たときは、これを債権者に償還しなければなら
　ないとされている(民法536条2項後段)。当事者の公平を図ったので
　ある。この規定は、前に述べた特定物に関する物権の設定又は移転
　を目的とする双務契約において債権者主義が適用される場合にも、
　準用される。
　　例えば、先の例で、建物が滅失した場合、債務者（売主）は、代金の
　全額を請求できるが、売主は、建物をリホームして引き渡すという約束
　があり、そのリホームを免れたような場合には、そのリホームに要した
　であろう費用は、買主に償還しなければならないということである。

　　この原則としての債務者主義は、請負契約、賃貸借契約、委任契約
　(有償の場合)等に適用される。

５　管理業務主任者試験の過去問
　　管理業務主任者試験でも、たまに、管理委託契約の危険負担の問
　題が出題されているので、見てみよう。

平成２２年度
【問　２】　マンションの管理組合Ａ（以下本問において「Ａ」という。）とマ
ンション管理業者（マンション管理適正化法第2条第8号に規定する者
をいう。以下同じ。）であるＢ（以下本問において「Ｂ」という。）との間で
管理委託契約が締結された場合に関する次の記述のうち、民法の規
定によれば、正しいものはどれか。
１　Ａ及びＢの債務が共に弁済期にある場合には、Ａは、Ｂが委託業務
　に係る債務の履行の提供前であっても、委託業務費の支払債務の
　履　行を拒むことができない。
２　Ｂが、Ａ及びＢ双方の責めに帰することができない事由によって委
　託業務に係る債務を履行することができなくなったときには、Ｂは、Ａ
　に対して、委託業務費の半分の支払いを請求することができる。
３　Ｂが、Ａの責めに帰すべき事由によって委託業務に係る債務を履
　行することができなくなったときには、Ｂは、Ａに対して、委託業務費
　の支払いを請求することができる。
４　Ａが、Ｂに対して、管理委託契約の解除の意思表示をした場合で
　も、Ａは、その意思表示を撤回することができる。

正解　３
×１　誤り。双務契約の当事者の一方は、双方の債務が弁済期にあ
　　る場合、相手方がその債務の履行を提供するまでは、自己の債
　　務の履行を拒むことができる(民法533条）。いわゆる同時履行の
　　抗弁権である。Ａは、Ｂが委託業務に係る債務の履行の提供があ
　　るまでは、委託業務費の支払債務の履行を拒むことができる。
×２　誤り。契約当事者双方の責めに帰することができない事由で債
　　務の履行ができないときは、債務者は、反対給付を受ける権利を
　　有しない(民法536条1項）。Ｂは、Ａに対して、委託業務費の支払
　　いを請求することができない。
〇３　正しい。債権者の責めに帰すべき事由によって債務を履行する
　　ことができなくなったときは、債務者は、反対給付を受ける権利を
　　失わない(民法536条2項）。この場合には、Ｂは、Ａに対して、委
　　託業務費の支払いを請求することができる。
×４　誤り。解除の意思表示は撤回できない(民法540条2項）。Ａが、
　　Ｂに対して、管理委託契約の解除の意思表示をした場合には、Ａ
　　は、その意思表示を撤回することができない。

　この問題で、肢２と肢３が今まで見た危険負担の問題である。原則
としての債務者主義が適用される問題である。出題は極めて単純化
しているが、これを詳しく見ることにする。例えば、ＡＢ間で管理委託
契約を締結し、委託業務費を月100万円とし、その期間は１年間とし
たとする。

肢２について
①　当該マンションが、管理の開始日以前に地震で滅失した場合、
　　契約当事者双方の責めに帰することができない事由で債務を履
　　行（管理業務の履行）することができなくなっているので、債務者
　　主義により、Ｂは、委託業務費を一切請求できない(民法536条
　　1項）。
②　当該マンションが、管理を開始してから半年経って地震により滅
　　失した場合、もちろん、この場合も債務者主義により、Ｂは、将来
　　の半年分の委託業務費は請求できない(民法536条1項）。しかし、
　　既に管理した半年分の委託業務費（600万円）は当然に請求でき
　　るし、既に受領していれば返還する必要はない(民法648条3項)。

肢３について
①　当該マンションが、管理の開始日以前にＡが何らの正当な理由な
　　く、当該マンションの管理をＢ以外の者に委託し管理をさせたため、
　　Ｂが管理業務の履行ができなくなった場合、この場合は、債権者
　　の責めに帰すべき事由によって債務を履行することができなくなっ
　　たのであるから、債務者（Ｂ）は、債権者主義により、反対給付を受
　　ける権利を失わない(民法536条2項前段）。ということは、Ｂは、
　　１年分の委託業務費(1,200万円）を請求できる。
　　　ただし、債務者は、自己の債務を免れたことによって利益を得た
　　ときは、これを債権者に償還しなければならないとされている(民
　　法536条2項後段)。したがって、Ｂは、１年間の管理に要する費
　　用を免れるわけであるから、その費用はＡに償還しなければなら
　　ない。
②　当該マンションの管理を開始してから半年経ってから、Ａが何ら
　の正当な理由なく、当該マンションの管理をＢ以外の者に委託し管
　理をさせたため、Ｂが管理業務の履行ができなくなった場合、この
　場合も、債権者の責めに帰すべき事由によって債務を履行するこ
　とができなくなったのであるから、Ｂは、債権者主義により、残りの
　半年分の委託業務費(600万円）をも請求できる(民法536条2項
　前段）。
　　ただし、Ｂは、半年分の管理に要する費用を免れるわけであるか
　ら、その費用はＡに償還しなければならない(民法536条2項後段）。

　継続的な契約の場合には、契約の途中で債務の履行が不可能に
なる場合があるので、この点を注意しながら、危険負担の問題を考
えなければならない。平成２２年度の問題は、Ｂが管理業務を開始
する前に委託業務に係る債務を履行することができなくなった場合
として考えればよい。出題者もこの点を十分理解した上で、問題文
の作成をしてほしい。

　なお、危険負担に関する規定（天災その他不可抗力による損害の
負担）は、任意規定であり、当事者間で特約して、民法の規定と異な
る定めをすることができる。この特約がある場合、重要事項(業法35
条)の説明事項ではないが、契約書面(業法37条)の記載事項であ
る（売買・交換・貸借も）。